Man en vrouw waren gehuwd in gemeenschap van goederen en hadden een goed lopend onroerendgoedbedrijf. Het onroerend goed was voor eigen gebruik of werd verhuurd aan derden (beheer in eigen handen). Bovendien waren er grondposities ter ontwikkeling in eigen beheer.

Tien jaar geleden zijn de aandelen in de werkmaatschappij aan de 2 zonen overgedragen tegen uitreiking van cumulatief preferente aandelen ofwel cumprefs. Volgens een schriftelijke bevestiging van de belastingdienst was het dividend 6,5%. De onderneming draaide goed. Het dividend werd dan ook jaarlijks uitgekeerd en vormde een belangrijk inkomen voor de ouders.

De vrouw van het ondernemersechtpaar overleed plotseling begin 2019. Er was een flexibel testament. De weduwnaar en zijn 2 zonen wilden onder gebruikmaking van de Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) de cumprefs overdragen aan de kinderen. Daarbij moest vaders inkomenspositie worden veiliggesteld. De accountant deed een beroep op ons bij de afwikkeling van de nalatenschap. Met deze zelfde accountant werken wij vaker samen.

De gemeenschap van goederen moest worden verdeeld onder de vader en zijn 2 zoons. Wij stelden voor, de zogenoemde turboverdeling toe te passen. Hierbij maken alle cumprefs deel uit van de nalatenschap. Het flexibele testament maakte het mogelijk de cumprefs toe te laten komen aan de beide zonen.

De verkrijging van alle cumprefs leidde tot een overbedeling van de zonen. Zij verkregen een schuld aan hun vader en laatstgenoemde kreeg dus een vordering op zijn zonen. In onderling overleg stelde de familie een rente op de vordering vast. De uitbetaling van deze rente vulde het inkomen van vader aan tot het gewenste niveau.

Belangrijke fiscale vragen worden door ons opgepakt en beantwoord. Bijvoorbeeld de vraag of de rente op de schuld die de zonen aan hun vader krijgen een box II of Box III schuld is? En of de in privé verkregen cumprefs kunnen worden ingebracht in de holdingmaatschappij van de zonen?

De nabestaanden wilden de cumprefs overdragen onder gebruikmaking van de Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). Binnen de familieonderneming was sprake van zowel verhuurd onroerend goed als projectontwikkeling. In hoeverre is de BOR dan van toepassing?

Centrale vraag bij de BOR is, of er sprake is van kwalificerend ondernemingsvermogen. Bij het enkele verhuur van onroerend goed zal hiervan niet snel sprake zijn. In het geval van projectontwikkeling kan dit anders liggen. De rechtspraak op dit punt is niet eenduidig, maar wel in ontwikkeling, getuige Hof Amsterdam 14 januari 2020, nr. 18/00282. In ons advies konden wij dus alleen een inschatting maken van de mate waarin de erfgenamen een geslaagd beroep op de BOR konden doen.

Naast een beroep op de BOR speelde het flexibele testament van de overleden vrouw. Het erfdeel van de langstlevende, in casu de weduwnaar, was 1% van de nalatenschap. Bij een volledig geslaagd beroep op de BOR zou de grens van vrijstelling erfbelasting bij lange na niet bereikt worden. Voor de zonen gold een vrijstelling erfbelasting van ruim € 20.000. Een al dan niet volledig geslaagd beroep op de BOR zou vooral hen treffen.

Inzet van het opvullegaat zou een oplossing kunnen zijn. Het testament bevatte zo’n opvullegaat voor de langstlevende. De vrijstelling van de weduwnaar bood hiertoe nog volop ruimte. Nadeel van deze oplossing is een hogere erfbelasting bij zijn overlijden als gevolg van zijn hogere verkrijging.

Na uitgebreid overleg met de accountant en ons namen de nabestaanden een besluit. Het testament moest worden ingevuld op basis van de inschatting van de mate waarin zij een beroep op de BOR konden doen. De familie kon deze moeilijke fase afsluiten.

Hun accountant en vertrouwenspersoon was blij dat hij zijn cliënten had kunnen helpen door ons in te schakelen bij de afwikkeling van deze complexe nalatenschap. En wij ook: samen konden wij méér betekenen voor deze familie.

Wij gaven de huisnotaris namens de erfgenamen opdracht tot opmaak akte van verdeling. Vervolgens rondden wij de opmaak af van de aangifte erf- en inkomstenbelasting. Beide aangiften werden ingediend met een beroep op BOR. De notariële akte van verdeling ging als bijlage mee. Op dit moment wachten wij de zienswijze van de belastingdienst af op de ingediende aangiften.